Motivo da escolha
Motivo da escolha da origem
A escolha recaiu em favor de GERALDO PINHEIRO SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, com os seguintes valores GABINETE DO PREFEITO, com o valor de R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais); - SECRETARIA DE OBRAS E SERVIÇOS URBANOS, com o valor de R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais), perfazendo o valor global de R$ 132.000,00 (cento e trinta e dois mil reais), sendo comprovado a notória especialização comprovada nas qualificações técnicas acima descrita e sua carreira profissional acadêmica, dos profissionais vinculados a empresa GERALDO PINHEIRO SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, consonante se comprova nas declarações anexas a esse processo de inexigibilidade de licitação.
Após realização de pesquisa e análise, constatamos que a Contratada cumpre com as exigências do presente caso, pois é singular e dispõe de profissionais com ampla capacitação para atuação na área em assessoria e consultoria contábil pertinente à área técnica de contabilidade pública, possuindo assim, notória especialização, conforme elenca o § 1º, do artigo 25, da Lei nº 8.666/93.
A natureza da prestação produzida nos serviços técnicos profissionais especializados reflete a habilidade subjetiva de produzir a transformação de conhecimento teórico e prático em solução prática.
A contratação de serviços, nos casos do inc. II do art. 25, visa obter não apenas uma utilidade material. É evidente que interessa à Administração a produção de um certo resultado, mas a contratação também é norteada pela concepção de que esse resultado somente poderá ser alcançado se for possível contar com uma capacidade intelectiva extraordinária...
No esforço de definir a regra legal, deve iniciar-se pela afirmação de que a natureza singular não significa ausência de pluralidade de sujeitos em condições de desempenhar o objeto. A ausência de pluralidade conduz à incidência de inc. I. Mais ainda, conduz a inviabilidade de competição relativamente a qualquer serviço, mesmo quanto àqueles que não forem técnicos profissionais especializados. Ou seja, a natureza singular deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos profissionais especializados. Enfim e para concluir essa questão, singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo.
O mestre Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (in, Vade-mécum de Licitações e Contratos, Ed. Fórum, ed. 3ª, p. 491), afirma:
A inviabilidade da competição ocorrerá na forma desse inciso (II, art.25) se ficar demonstrado o atendimento dos requisitos, que devem ser examinados na seguinte ordem: a) referentes ao objeto do contrato: que se trate de serviço técnico; que o serviço esteja elencado no art. 13 da Lei nº 8.666/93; que o serviço apresente determinada singularidade; que o serviço não seja de publicidade ou divulgação. b) referentes ao contratado: que o profissional detenha a habilitação pertinente; que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido; que a especialização seja notória; que a notória especialização esteja relacionada com a singularidade pretendida pela Administração.
É imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados. A singularidade pode recair em um serviço sobre pequeno objeto, como uma restauração; pode ensejar que o seu prestador o realize em uma pequena comunidade ou num grande centro; pode exigir alta tecnologia ou conhecimentos práticos de uma atividade. A essência da singularidade é distinguir os serviços dos demais a serem prestados.
A notória especialização não é uma causa de configuração da inexigibilidade de licitação, mas de seleção e identificação das condições subjetivas dos profissionais a serem contratados. A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação dos sujeitos por parte da comunidade, evitando que a qualificação seja feita exclusivamente no âmbito interno da Administração.
Entretanto, a especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito ou a equipe, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na existência de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos e a titulação no âmbito de pós-graduação, a participação em organismos voltados à atividade especializada, o desenvolvimento frutífero e exitoso de serviços semelhantes ou iguais em outras oportunidades, a organização da equipe técnica, a experiência em palestras, cursos e assim por diante.
Desta forma, a Contratada supre todos os requisitos retrocitados, restando clara a singularidade dos serviços prestados, bem como, a notoriedade de suas especializações.
Portanto, autorizar a aquisição direta do objeto com inexigibilidade de licitação, é perfeitamente cabível e legal, tendo em vista os art. 25, II, e art. 13, inciso V, ambos da Lei 8.666/93, conforme bem ficou demonstrando e fundamentado pelos ensinamentos doutrinários consignados neste expediente.
Justificativa do preço
A responsabilidade e o eficiente emprego dos recursos do Erário Municipal deve ser meta permanente de qualquer administração.
Como se sabe, tendo em vista que o objetivo dos procedimentos licitatórios é selecionar a proposta mais vantajosa à administração, e considerando o caráter excepcional das ressalvas de licitação, sendo a justificativa do preço um dos requisitos indispensáveis à formalização desses processos, a teor do inciso III, do parágrafo único do artigo 26 da lei de licitações.
No caso de inexigibilidade de licitação uma da forma legítima para justificar o preço seria a apresentação pelo pretenso contratado de preços praticados perante outras instituições ou órgãos, públicos ou privados.
Este vem sendo o posicionamento do Tribunal de Contas da União, a exemplo do que foi decidido pelo Plenário daquela Egrégia Corte, através do Acórdão n.º 1.565/2015, vejamos:
A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas. (grifo nosso)
Outrossim, observamos ainda manutenção deste entendimento pela Egrégia Corte de Contas, quando da publicação do Informativo n.º 361, que em destaca um dos julgados do Tribunal de Contas da União sobre o tema, apresentando
A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar. Denúncias oferecidas ao TCU apontaram possíveis irregularidades em contratações diretas de consultorias técnicas especializadas, sob o fundamento da inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993), firmadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Entre os pontos discutidos nos autos, mereceram destaques a avaliação quanto à presença simultânea dos requisitos de natureza singular do objeto e notória especialização do contratado, que levaram à inviabilidade de competição, e a justificativa dos preços praticados. No que diz respeito aos preços contratados, o relator assinalou em seu voto, preliminarmente, a dificuldade de justificar o preço nos casos de inexigibilidade à luz de propostas de outros fornecedores ou prestadores, razão pela qual foi nascendo o entendimento de que a razoabilidade do preço poderia ser verificada em função da atividade anterior do próprio particular contratado (nessa linha, item 9.1.3 do Acórdão 819/2005-TCU-Plenário). Segundo ele, essa linha de raciocínio vem evoluindo no seio da Administração Pública (vide Portaria-AGU 572/2011) e sendo convalidada pelo Tribunal, como nos Acórdãos 1.565/2015, 2.616/2015 e 2.931/2016, todos do Plenário. Acerca do caso concreto, o relator assinalou que a ECT conseguiu demonstrar a adequação dos preços pactuados levando em conta os valores praticados, pelas empresas contratadas, em outras avenças por elas mantidas, restando, pois, demonstrada a equivalência dos valores cobrados da Administração com os valores praticados pelas contratadas em outros ajustes contemplando o mesmo objeto ou objeto similar. E concluiu: Com isso em mente, enfatizo que a justificativa dos preços contratados observou o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993 e seguiu a jurisprudência desta Corte de Contas sobre o tema, no que foi acompanhado pelos demais ministros. (TCU, Acórdão 2993/2018 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas).
E mais, a Advocacia-Geral da União AGU possui o mesmo entendimento, conforme observamos da Orientação Normativa nº 17, que dispõe:
... a razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.
Desse modo, acreditamos que a forma capaz para fundamentar a justificativa do preço em processos de inexigibilidade de licitação, seria a apresentação de comparação dos preços praticados pelo prestador de serviço perante outros entes públicos.
Fundamentação legal
A licitação é a regra para a contratação de obras, compras, alienações e serviços junto a administração pública, tendo como objetivo garantir a igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos do art. 37, inciso XXI, da constituição da república de 1988, a Lei nº 8.666/93, trouxe no seu art. 2º, o previsto em ato constitucional, vejamos:
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Onde em alguns casos, a competição entre fornecedores é inviável por não haver possibilidade de seleção objetiva entre as diversas alternativas existentes ou por não haver no mercado outras opções de escolha. Nestas circunstâncias especiais, única alternativa versa sobre a licitação inexigível ou inexigibilidade de licitação.
Há que se trazer também à colação as palavras de Marçal Justen Filho: É problemático definir "natureza singular", especialmente porque toda hipótese de inviabilidade de competição pode ser reportada, em última análise, a um objeto singular. Mas a explícita referência contida no inc. II não pode ser ignorada e a expressão vocabular exige interpretação específica a propósito dos serviços técnicos profissionais especializados.
(...) a "natureza singular" do serviço deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos profissionais especializados. Expõe, ainda, o referido autor que:
(...) a fórmula "natureza singular" destina-se a evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis no art. 13. É imperioso verificar se a atividade necessária à satisfação do interesse público é complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação padrão e comum ou não. A natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado. (Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos, 9. ed., São Paulo: Dialética, 2002, p. 277-278) (grifei).
Os doutrinadores Gustavo Justino de Oliveira e Pedro da Cunha Ferraz, analisando a Lei 14.039/20, lecionaram o seguinte:
(...) a novidade normativa encontra-se na previsão de uma presunção legal, segundo a qual são de natureza singular os serviços advocatícios e de contabilidade que demandem a contratação de profissionais com notória especialização. A notória especialização pode ser aferida por diversos elementos que demonstrem a singularidade do prestador de serviço, permitindo visualizar o caráter incomum e diferenciado do sujeito contratado. (...) Assim, mantida essa diretriz normativa e hermenêutica como necessária para a contratação por inexigibilidade, inegável que o diferencial da nova lei é introduzir no ordenamento jurídico brasileiro, explícita e acertadamente, a seguinte presunção legal: o serviço jurídico é dotado de singularidade relevante quando se mostrar adequada a contratação de advogado ou de escritório de advocacia com notória especialização. (Oliveira, Gustavo Justino de e Ferraz, Pedro da Cunha. Nova presunção legal referente aos serviços de advocacia na Lei 14.039/20, JOTA, 03.09.2020. Disponível na internet: https://www.jota.info/opiniaoe-analise/artigos/nova-presuncao-legal-referente-aos-servicos-de-advocacia-na-lei14-039-20-03092020. Acesso em 10.01.2022) (grifei).
Verifica-se que a Lei nº 14.039/20 estabeleceu uma presunção legal de que os serviços advocatícios e de contadores, quando comprovadas a notória especialização, são técnicos e de natureza singular.
Nesse contexto, impende citar o posicionamento acerca da singularidade dos serviços exarado pelo eminente doutrinador Marçal Justen Filho, que, em sua obra intitulada Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5 ed., São Paulo: Dialética, 1998, p. 262, assim se manifesta, verbatim:
Como já observado, a natureza singular não é propriamente do serviço, mas do interesse público a ser satisfeito. A peculiaridade do serviço público é refletida na natureza da atividade a ser executada pelo particular. Surge, desse modo, a singularidade.
O serviço técnico é todo aquele em que se exige uma habilitação para ser realizado. Não se trata, simplesmente, da realização de um mero serviço comum; pelo contrário, é algo que exige um certo conhecimento para a sua realização. Ora, a assessoria e consultoria técnica especializada na área de contabilidade pública, não é um serviço comum; é um serviço altamente técnico, profissional e especializado, principalmente em virtude da sua complexidade. Hely Lopes Meirelles, com lapidar clareza, assere:
Serviços técnicos profissionais são todos aqueles que exigem habilitação legal para a sua execução. Essa habilitação varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartição administrativa competente, até o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o serviço técnico é a privatividade de sua execução por profissional habilitado, seja ele um mero artífice, um técnico de grau médio ou um diplomado em escola superior.
E, nesse diapasão, complementa:
Além da habilitação técnica e profissional normal, são realizados por quem se aprofundou nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. São serviços de alta especialização e conhecimentos pouco difundidos entre os demais técnicos da mesma profissão. Esses conhecimentos podem ser científicos ou tecnológicos, vale dizer, de ciência pura ou de ciência aplicada ao desenvolvimento das atividades humanas e às exigências do progresso social e econômico em todos os seus aspectos. in MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. Malheiros.
Portanto, a assessoria e consultoria técnica estão devidamente formalizadas no inciso V do art. 13 da Lei nº 8.666/93, não restando qualquer dúvida nesse sentido, conforme as afirmações abaixo.
O presente procedimento está cristalizado nas recomendações prescritas no Art. 25, Inciso II, c/c Art. 26 da Lei Federal 8.666/93 com as alterações introduzidas pela Lei 8.883/94 e 9.648/98.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
(...)
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Fundamenta-se também no escopo da Lei Nº 14.039, de 17 de agosto de 2020, que altera a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), e o Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, para dispor sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade.
Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
